法理論の歴史

Last updated Unknown Edit Source

from 法理論の再興 第一章 位置と機能 法理論の歴史

• 法理論（つまり法をどのように見るか）についての歴史、さまざまな考え方
• ケルゼン: 純粋法学
  • 規範の論理的な意味を追求していた
    • 規則のパラドックスの議論以前の考え方かな
  • 方法二元論
    • 存在: 事実の話、〜である
      • de: ザイン
      • これを説明するのは、自然科学の「因果」
    • 当為: 規範の話、〜べき
      • de: ゾレン
      • これを説明するのは、法学の「規範」
    • この二つは別世界の話だという話
      • つまり、法で記述される「〜べき」と、現実世界の「〜である」が一致する訳ではない
      • 例: 盗み
        • 当為: 「盗むなかれ」という規範がある
        • 存在: 世界では窃盗は多発している
        • 当為（規範）から存在（事実）も、その逆も導出できない
          • 二つがイコールで結ばれる訳ではないという話らしい
    • 自然科学では、「存在」の理論を扱う
      • 物理でF=maだね、みたいな話
    • 純粋法学では「当為」の理論を扱う
      • 根本理論（憲法みたいなベースの法）によって、体系性を確保する
    • 言いたいことは、この二つの視点をごっちゃにしないで、法学は「〜べき」の理論に集中しようぜという話かな?
    • 先生が言及していた、死刑執行を「人が死んだ」ではなく「死刑執行」として捉えることがどう「べき論」なのかがよく分からん
      • 「大犯罪を犯した人は死ぬべき」という「べき論」であるということか
• ウェーバー: 法社会学
  • 社会学的アプローチで法を見る感じ?
  • ケルゼンの方法二元論と同じように、規範と事実を区別する
    • 当為の世界: 法学（法理論）的な見方:
      • 法の命題を集めて体系化、みたいな
    • 存在の世界: 社会学的な見方:

      • 人間の行動を事実として規定する根拠の表現としての法

        • ?
    • 違い
      • 二元論を考える目的は真逆
        • ケルゼンは当為を扱う純粋法学をやろうとしたけど、ウェーバーは存在を扱う法社会学の方に興味があった
        • つまり、存在（事実）としての法を重視した
          • 法も社会学的な現象じゃん、という話かな?
      • 二つの世界が全く干渉していないのではなく、お互い影響しあっているとする
        • やっぱそうだよね、ケルゼンみたいに没交渉であると考えるのはよく分からん
        • その上で、どう影響しあっているかとかを考えたい、という学問
          • Ex: Q. なぜヨーロッパの大陸のみ合理的な大陸法がそもそも生まれた?
            • A. ローマからの系譜でうんぬんかんぬん
            • （存在が当為に与えた影響）
• エールリッヒ:
  • 方法二元論をやめた、当為=存在
    • 二つの世界は重なる、と

  • 法は社会連関から生じる生きた法

    • 「社会連関」は、規則のパラドックスで言及されているようなループのこと
      • こういうループによって常に法が更新されていくなら、法生きてるね、という表現をする
    • ケルゼンと対極にある考え方
    • こういう、生きた法をどう体系化して見るか、という法理論を扱う
      • なので、これは実地調査がメイン
• then: パーソンズ, ルーマン: 法システム理論