さまざまな「規範」の理解の仕方

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from 東大1S 法と社会 さまざまな「規範」の理解の仕方

• 規範主義的な規則理解 by ケルゼン（方法二元論） Rn 38-
  • 当為と存在を、例によって徹底的に分ける
  • 当為
    • 法それぞれの固有の意味
  • 存在
    • 法を実践するプロセス
    • 例えば、国会の採決の儀式は、国会法を当てはめて初めて意味のあるものになる
      • この時、規範を当てはめて現実の現象を観察する、という行動（実践）自体が人の意志によって行われるので、そこも存在の世界の話、という主張
  • しかし、ヴェスティングはこれを批判
    • 規則のパラドックスの図を参照
      • 実際の世界はこんな感じ
    • 法命題（当為の世界）は、変化していく実世界のコンベンションとinteractしている
      • その部分を、当為と存在を隔離しちゃうと捉えられない
• ルーマンは、違う考え方（システム理論）
  • まず、前提として法システム以外のシステムは、コンヴェンション（法命題とは違う）で動く
    • 認知的予期（経験や失敗から学習した上で推測する）
      • 例えば、経済システムにおいて行った取引が期待はずれだったら、その後似た取引に同様の期待をせず、似た取引を避ける様になる、みたいな?
      • そうやってコンヴェンションが生まれる
      • まあこれは当たり前な人間の行動
  • しかし、法システムだけはunique

    • 予期を抗事実的に頑固の保持しようとする企て

    • 規範的予期
      • 例えば食堂でやばい店員にある日殴られたとしても、それを学習して「今後食堂にて殴られないことを期待しない」とはならない
        • あー、確かに法のstableな法則が保証されていると信じているから、食堂で一度殴られてもそれが例外だと思う
          • 現実の状態とは別に、当為の世界の規則が成り立つと信じている節はある
          • そういうものを「規則」と定義しているっぽい
    • 例: Rn 42-43
    • そして、これをする時、法の形態は条件プログラムじゃないといけない、と
      • 目的プログラムだと、時間的開放性を組み込んでしまう、と

        • 目的プログラムは、未来の、法的決定の時点でまだ確定していない事実も考慮に入れる

          • そうね、目的を達成するための手段（条件）は、実践するその時々の考え方で頑張ってくれ、というのが目的プログラムの考え方
        • 「未来の状態」という、システム外部の不確定な要素が絡んできてしまう（開放的になる）
          • これが具体的にどんな問題を起こすかというと
            • 例えば「安全な製品」を作るべきという目的プログラムがあったとする
            • 1970年の技術水準で合法(安全)とされて販売していた製品が、後から裁判所に2020年の技術水準で違法(安全でない)とされてしまったら、困るじゃん、と
              • 「時間的開放性」が生む不確実性の分かりやすい例だな
      • こういう開放性は条件プログラムには無いので、規範的開放性は無い、としている
    • なので、ルーマン曰く、規範は、認知的開放性はあるけど規範的開放性はない
      • 規則のパラドックスの図が指す様に、コンヴェンションや実践空間の影響を受けて法命題やその捉え方は変化していくので、認知的開放性はある、ということかな
      • けど、条件プログラムで時間的開放性を排除しているので、規範的開放性は無い
        • というか、規範的開放性が存在するべきでは無いと主張している
  • ヴェスティングは、ルーマンのシステム理論を元にさらに発展させている
    • ルーマンとの違いは、規範という単語の範囲の違い
      • ルーマンは規範の中心を裁判所が判断基準に使う法（ハードロー）に据えている
      • しかし、規範ってのはそれだけじゃないじゃん、と
        • ヴェスティング曰く、行政が出す法的拘束力の無いガイドライン（ソフトロー）とかも、守らなきゃと人々が守っている以上規範と言える
    • そして、ヴェスティングは、東大1S 法と社会について、目的プログラムも別にいいのでは、としている
      • 確かに裁判所における法は条件プログラムじゃないといけない
      • しかし、ソフトローは別に裁判で裁かれるわけでは無いので、ここに関しては目的プログラムでも良いのでは、という主張
      • そして、この点において法システムには規範的開放性もあるのでは、と言っている
  • まとめると、

	認知的開放性	規範的開放性
ルーマン	o	x
ヴェスティング	o	o
- この解釈の違いは、ソフトローを規範に含めるかどうかの違いから生まれているという事かな